□ 于沖 (中國政法大學(xué)教授)

黨的二十屆四中全會指出，加快完善要素市場化配置體制機制。商業(yè)數(shù)據(jù)作為企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的重要生產(chǎn)力要素，代表企業(yè)的核心競爭力，尤其在數(shù)字化背景下，商業(yè)數(shù)據(jù)的權(quán)利類型、權(quán)屬內(nèi)涵與外延以及受侵害的時間點、空間點均同步擴張，侵犯商業(yè)秘密、非法爬取商業(yè)數(shù)據(jù)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等違法犯罪呈現(xiàn)出鏈條化、黑灰產(chǎn)業(yè)化特征，需要完善和明確商業(yè)數(shù)據(jù)的刑法保障路徑，為加快完善要素市場化配置體制機制提供有力的刑法后盾。

加強商業(yè)數(shù)據(jù)的要素化、具象化保護

系統(tǒng)把握商業(yè)數(shù)據(jù)作為要素的特有屬性，加強商業(yè)數(shù)據(jù)的要素化、具象化保護?！吨泄仓醒?國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》分類提出土地、勞動力、資本、技術(shù)、數(shù)據(jù)5個要素領(lǐng)域的改革方向和具體舉措，部署完善要素價格形成機制和市場運行機制。商業(yè)數(shù)據(jù)逐漸成為企業(yè)的核心競爭力與核心資產(chǎn)。對于商業(yè)數(shù)據(jù)的保護，應(yīng)結(jié)合商業(yè)數(shù)據(jù)的特點屬性進行具體化、精準化保護。

首先，對于具有商業(yè)秘密屬性的商業(yè)數(shù)據(jù)，應(yīng)關(guān)注商業(yè)秘密的秘點性。秘點性決定了商業(yè)秘密的民法、行政法、刑法的保護界限和保護范圍，商業(yè)秘密是否具有一般的規(guī)律性，成為其是否受到法律保護的重要判斷標準。對于不具有一般的公知性，并采取了合理的保密措施就應(yīng)該認定屬于商業(yè)秘密。

其次，關(guān)注商業(yè)數(shù)據(jù)的特殊財產(chǎn)性。商業(yè)數(shù)據(jù)作為企業(yè)的無形財產(chǎn)，其不同于有形財產(chǎn)，例如，商業(yè)秘密的喪失所帶來的價值貶損、市場份額減少、預(yù)期利潤減少等，均可以認定為企業(yè)的損失，這從某種程度上突破了刑法意義上的直接危害結(jié)果的范疇，但具有法律保護的必要性。同時，也要避免間接損失認定的過度擴大化。

最后，關(guān)注商業(yè)數(shù)據(jù)的市場性。商業(yè)數(shù)據(jù)不像專利和發(fā)明具有特定的創(chuàng)造性和新穎性，實質(zhì)是將具有價值屬性的特有信息予以要素化。對于商業(yè)數(shù)據(jù)進行保護的同時，還應(yīng)強調(diào)商業(yè)數(shù)據(jù)既是商業(yè)主體的，也是市場的，具有形成、應(yīng)用的自身規(guī)律性。對于屬于市場運行中的核心數(shù)據(jù)，還應(yīng)避免因保護一企業(yè)的商業(yè)數(shù)據(jù)侵害其他企業(yè)的發(fā)展，避免以一企業(yè)具有商業(yè)數(shù)據(jù)而否定其他企業(yè)對同類商業(yè)數(shù)據(jù)的所有或者獲益、使用的權(quán)利。既要保護商業(yè)秘密，又要避免商業(yè)秘密保護范圍的過度擴大化。

加強商業(yè)數(shù)據(jù)的產(chǎn)業(yè)化與分類分級化保護

商業(yè)數(shù)據(jù)保護應(yīng)嵌置于市場化的運行過程中，加強商業(yè)數(shù)據(jù)的產(chǎn)業(yè)化與分類分級化保護。黨的二十大報告指出，加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，加強知識產(chǎn)權(quán)法治保障?！吨泄仓醒?國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》從數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、流通交易、收益分配、安全治理4個方面提出20條政策舉措，加快構(gòu)建我國數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系。對于商業(yè)數(shù)據(jù)的刑法保護，既要關(guān)注商業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)性和鏈條性，又要關(guān)注違法犯罪節(jié)點性，加強商業(yè)數(shù)據(jù)作為要素的分類分級保護力度。

從分類上講，加強重點技術(shù)領(lǐng)域、重要產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域商業(yè)數(shù)據(jù)的保護。實現(xiàn)對重點技術(shù)領(lǐng)域的商業(yè)數(shù)據(jù)保護力度，重點打擊涉及高新技術(shù)、關(guān)鍵核心技術(shù)、事關(guān)企業(yè)生存和發(fā)展的侵犯商業(yè)秘密違法犯罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪，重點打擊涉及國家安全領(lǐng)域商業(yè)數(shù)據(jù)的違法犯罪行為。

從分級上講，加強企業(yè)不同層次、不同類型商業(yè)數(shù)據(jù)的差異化保護。作為刑法保護層面的商業(yè)數(shù)據(jù)、作為侵權(quán)層面保護的商業(yè)數(shù)據(jù)，實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展與市場發(fā)展之間的平衡，制定高科技行業(yè)、基礎(chǔ)前沿產(chǎn)業(yè)、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的商業(yè)數(shù)據(jù)保護規(guī)則、指引和標準。在商業(yè)數(shù)據(jù)保護的產(chǎn)業(yè)化思路上，需要明確作為市場運行過程中的核心要素，其對于不同的產(chǎn)業(yè)類型、同一產(chǎn)業(yè)類型中不同的產(chǎn)業(yè)主體，或者對于不同類型的信息數(shù)據(jù)載體，在是否屬于商業(yè)秘密，是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等罪名的行為認定上，均具有較大差異。因此，對于侵犯商業(yè)秘密違法犯罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪的認定，應(yīng)當根據(jù)不同的企業(yè)類型、不同的商業(yè)秘密類型、不同的案發(fā)節(jié)點，將其統(tǒng)一納入市場中進行綜合的、實質(zhì)的判斷和認定。

加強商業(yè)數(shù)據(jù)保護協(xié)同機制建設(shè)

商業(yè)數(shù)據(jù)保護的公私合治與主體聯(lián)動，加強商業(yè)數(shù)據(jù)保護的技法結(jié)合與協(xié)同機制建設(shè)。近年來，侵犯商業(yè)秘密違法犯罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪等行為在立案和判決數(shù)量上穩(wěn)步增加，這體現(xiàn)了國家和企業(yè)逐漸對商業(yè)數(shù)據(jù)保護的重視。但由于侵犯商業(yè)秘密違法犯罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪等行為同侵犯公民個人信息犯罪一樣，具有私權(quán)利屬性，對于本身作為秘密的對象單一依靠公權(quán)力進行保護，具有技術(shù)上的難度和保護的不及時性。對此，需要加強商業(yè)數(shù)據(jù)保護的公私合治。

一方面，為了最大限度地加強對商業(yè)數(shù)據(jù)的保護，被害企業(yè)應(yīng)發(fā)揮對商業(yè)數(shù)據(jù)占有和熟悉的優(yōu)勢地位，協(xié)助司法機關(guān)較完整地進行證據(jù)搜集，加強企業(yè)主動發(fā)現(xiàn)侵權(quán)違法犯罪的內(nèi)部機制建設(shè)，并與司法機關(guān)打擊侵犯商業(yè)秘密違法犯罪之間實現(xiàn)程序聯(lián)動。例如，在侵犯商業(yè)秘密犯罪高發(fā)的時間點上，加強企業(yè)技術(shù)防控和監(jiān)管，對于諸如人才流動節(jié)點等層面加強侵犯商業(yè)秘密違法犯罪行為的事前防控。

另一方面，在商業(yè)數(shù)據(jù)的價值或者權(quán)屬節(jié)點的判斷上，以侵犯商業(yè)秘密罪為例，經(jīng)營信息本身具有組合的復(fù)雜性、經(jīng)營保護的時間差，雖然我國當前對商業(yè)的創(chuàng)意和管理制度也作為經(jīng)營信息進行保護，但是否屬于行政法、刑法意義上的商業(yè)秘密，仍然需要商業(yè)秘密價值的鑒定，相應(yīng)鑒定結(jié)論作為立案依據(jù)可以緩解侵犯商業(yè)秘密罪立案難的問題。

作為判定侵犯商業(yè)秘密是否成立的依據(jù)之一，在商業(yè)數(shù)據(jù)刑法保護的機制建設(shè)上，應(yīng)當體系化開展侵犯商業(yè)秘密、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等違法犯罪發(fā)現(xiàn)機制與懲治機制的同步建設(shè)，加強商業(yè)數(shù)據(jù)保護內(nèi)部機制與外部機制的有效協(xié)同，加強商業(yè)數(shù)據(jù)保護機制與共享機制的同頻共振，最終實現(xiàn)立足于商業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)屬性與資產(chǎn)屬性基礎(chǔ)上的體系化保護。