□ 馬強（北京市第一中級人民法院院長）

破產(chǎn)申請是啟動破產(chǎn)程序的第一個環(huán)節(jié)，更是破產(chǎn)程序開始的必要條件，事關誰有權申請、進入何種破產(chǎn)程序。破產(chǎn)申請一旦被法院受理，企業(yè)將從適用公司法的正常企業(yè)轉變?yōu)檫m用企業(yè)破產(chǎn)法的破產(chǎn)中的債務人企業(yè)。在破產(chǎn)程序的啟動方式上，主要有職權主義和申請主義兩種方式。職權主義，是指當債務人企業(yè)具備破產(chǎn)條件時，由法院依職權啟動破產(chǎn)程序，當事人是否提出申請在所不論。申請主義，是指由當事人向法院提出申請方能啟動破產(chǎn)程序，非經(jīng)當事人申請，法院不得依職權自行啟動破產(chǎn)程序。我國企業(yè)破產(chǎn)法遵循當事人意思自治原則，在破產(chǎn)程序的啟動上采取當事人申請主義，除金融機構以外所有企業(yè)的破產(chǎn)，只能由當事人即債權人或債務人企業(yè)向法院申請方能啟動破產(chǎn)程序。同時，企業(yè)破產(chǎn)法設專章對破產(chǎn)申請和受理作出具體規(guī)定，據(jù)此，破產(chǎn)申請和受理構成了我國破產(chǎn)程序中的獨立階段。在審判實踐中，有三個涉及破產(chǎn)申請的問題值得思考和探討。

申請破產(chǎn)程序沖突的解決

企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)程序包括破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整和破產(chǎn)清算三類，除破產(chǎn)和解需由債務人企業(yè)申請外，債權人、債務人企業(yè)均可以申請破產(chǎn)重整和破產(chǎn)清算。由于破產(chǎn)重整與破產(chǎn)清算程序是并列關系，實踐中會發(fā)生債權人申請債務人企業(yè)破產(chǎn)重整，而債務人企業(yè)自行申請破產(chǎn)清算的情況，受訴法院應當如何處理，存有分歧。于此情形，應當以破產(chǎn)重整為先，即當申請破產(chǎn)的程序發(fā)生沖突時，先對破產(chǎn)重整申請進行審查，經(jīng)審查，債務人企業(yè)具備重整條件的，裁定受理破產(chǎn)重整。究其原因，首先，破產(chǎn)重整為先符合“能重整盡量不清算”的現(xiàn)代破產(chǎn)理念。破產(chǎn)重整作為一種挽救機制，可以避免市場的盲目性和短期性。破產(chǎn)清算雖然便于企業(yè)快速退出市場，但其是一把雙刃劍，可能會扼殺一些有生命力或有市場前景、財務暫時遇到困難的企業(yè)，特別是對處于初創(chuàng)期的專精特新企業(yè)或者高科技企業(yè)，因其暫時不能清償?shù)狡趥鶆罩苯舆M入破產(chǎn)清算程序，會造成企業(yè)前期大量投入特別是技術人才的浪費，最終遏制整個社會的創(chuàng)新。破產(chǎn)重整則有可能助力企業(yè)涅槃重生，從而實現(xiàn)“保企業(yè)、保技術”。

其次，有利于降低破產(chǎn)成本。破產(chǎn)重整的清償率高于破產(chǎn)清算的清償率，無論對債權人還是債務人，破產(chǎn)重整都是雙贏：就債權人而言，債務人企業(yè)一旦重整成功，其將獲得高于破產(chǎn)清算的債權清償數(shù)額，實現(xiàn)債權人利益的最大化；對債務人而言，破產(chǎn)重整后，引入了戰(zhàn)略投資人和償債資金，企業(yè)的債務全部得到清償，企業(yè)起死回生，重新步入生產(chǎn)經(jīng)營的正軌，破產(chǎn)程序的經(jīng)濟價值得以實現(xiàn)。

最后，破產(chǎn)重整成功后，企業(yè)得以再生，職工留用，同時專利技術等知識產(chǎn)權得以保留，實現(xiàn)了保飯碗、穩(wěn)就業(yè)、利長遠，破產(chǎn)程序的社會價值得以彰顯。即使破產(chǎn)重整失敗，由于我國企業(yè)破產(chǎn)法允許破產(chǎn)重整與破產(chǎn)清算程序之間可以相互轉換，企業(yè)可以由重整轉入清算程序，經(jīng)過清算后退出市場，同樣能夠達到直接進入破產(chǎn)清算程序的效果。

執(zhí)破銜接中破產(chǎn)申請問題的解決

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十一條為執(zhí)行轉破產(chǎn)提供了法律依據(jù)，但是該條并沒有賦予法院依職權啟動被執(zhí)行人企業(yè)破產(chǎn)程序的權力。該司法解釋出臺后，審判實踐中企業(yè)破產(chǎn)申請便有了兩種方式：當事人自行申請破產(chǎn)和申請執(zhí)行轉破產(chǎn)。兩者的區(qū)別在于后者被執(zhí)行人進入破產(chǎn)程序，執(zhí)行程序發(fā)揮了主導作用。但是，執(zhí)行轉破產(chǎn)如何啟動，該條規(guī)定需要執(zhí)行法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，方可將執(zhí)行案件移送被執(zhí)行人住所地法院。可見，執(zhí)行轉破產(chǎn)案件的破產(chǎn)啟動，尚需征詢當事人的意見，法院只不過是基于當事人的同意，將案件中止執(zhí)行，移送破產(chǎn)審查。

審判實踐中，法院的通行做法是：在執(zhí)行立案或執(zhí)前督促階段，發(fā)現(xiàn)債務人存在關聯(lián)訴訟案件，可能存在不能清償債務的風險，或者已經(jīng)在其他法院的執(zhí)行程序中被終結本次執(zhí)行的，征求當事人是否將案件移送破產(chǎn)，如果當事人同意，則將案件移送破產(chǎn)主管法院；在執(zhí)行程序中，執(zhí)行部門如果發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行企業(yè)符合破產(chǎn)條件的，征求當事人是否申請或者移送破產(chǎn)審查，當事人同意的，則將案件移送破產(chǎn)主管法院，當事人不同意的，執(zhí)行部門繼續(xù)依法執(zhí)行。上述規(guī)定中的“同意”，依然是當事人的意思表示，執(zhí)行部門的移送，也系當事人表示同意后方可為之，并非法院依職權單方自行決定啟動破產(chǎn)程序。由此可見，司法解釋關于執(zhí)行轉破產(chǎn)的規(guī)定，仍然屬于當事人申請主義，只不過申請的方式比較特殊。由于執(zhí)行轉破產(chǎn)仍然實行當事人申請主義，而債務人企業(yè)和債權人申請破產(chǎn)的積極性不高，致使實踐中執(zhí)行轉破產(chǎn)成功的案件數(shù)量遠沒有達到預期。

鑒于當事人申請主義影響了該制度的實施，而符合破產(chǎn)條件的執(zhí)行案件轉入破產(chǎn)程序制度能夠有效地解決大量“僵尸企業(yè)”有序快速退出市場的問題，筆者認為在執(zhí)行轉破產(chǎn)的場景下，應當有條件地實行當事人申請主義為主、法院依職權啟動破產(chǎn)程序為輔的原則。具體言之，在民事執(zhí)行程序進行過程中，為了防止無人申請破產(chǎn)可能造成對多數(shù)債權人的清償不公，如果有證據(jù)證明被執(zhí)行人企業(yè)不能清償債務又無人申請破產(chǎn)的，法院可以依職權啟動被執(zhí)行人企業(yè)的破產(chǎn)審查，經(jīng)審查，符合破產(chǎn)條件的，裁定受理破產(chǎn)。但應當明確規(guī)定職權主義啟動的條件，以防止權力濫用影響私權：其一，法院依職權啟動破產(chǎn)程序的目的是保證債權人的債權得到公平地清償；其二，現(xiàn)有證據(jù)足以證明被執(zhí)行人企業(yè)符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)原因；其三，需申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人均未申請被執(zhí)行人進入破產(chǎn)程序；其四，職權主義僅適用于執(zhí)行轉破產(chǎn)的情形，不得擴大適用。

債權人破產(chǎn)申請資格問題的解決

債權人是提出破產(chǎn)申請的重要主體。企業(yè)破產(chǎn)法對于債權人的破產(chǎn)申請人資格沒有作出限制性規(guī)定，我國的破產(chǎn)門檻對申請債權人的債權金額沒有要求，可以說沒有門檻，并且對申請破產(chǎn)的債權人的數(shù)量也沒有規(guī)定，即使債權人所持債權數(shù)額微小，或者僅有一名債權人，也不影響其破產(chǎn)請求權，導致實踐中債權人申請破產(chǎn)的隨意性較高。例如，企業(yè)破產(chǎn)法沒有對職工債權人的破產(chǎn)申請權作出禁止性規(guī)定，致使職工債權人具有雙重身份，既是債務人企業(yè)的員工，同時又是債權人的一種，既然是債權人，職工債權人可以申請所就職的企業(yè)破產(chǎn)。但是，由于職工的債權數(shù)額較小，僅因其申請而啟動破產(chǎn)程序，極有可能浪費司法資源和社會資源。不僅如此，審判實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)數(shù)額僅數(shù)萬元的小額債權人或者單一債權人申請公司破產(chǎn)的情況。更須注意的是，近年來，有的債權人在生效裁決得不到法院執(zhí)行的情況下，轉而向法院申請被執(zhí)行人企業(yè)破產(chǎn)，借此逼迫被執(zhí)行人企業(yè)償還其債務，破產(chǎn)申請由此異化為債權人討債的工具和手段。此種現(xiàn)象與破產(chǎn)程序的設立宗旨背離，長此以往，將引發(fā)道德公害。

毋庸置疑，債權人申請債務人企業(yè)破產(chǎn)，是企業(yè)破產(chǎn)法賦予其的權利。但是，由于破產(chǎn)程序的不可逆性，加之破產(chǎn)申請將給企業(yè)帶來一系列影響，我國企業(yè)破產(chǎn)法應當對債權人破產(chǎn)申請權的行使予以一定限制，主要體現(xiàn)為對債權人的破產(chǎn)申請資格作出規(guī)定，從而對小額債權人、個別債權人行使破產(chǎn)申請權作出限制，以實現(xiàn)對債權人權益、社會公共利益和債務人企業(yè)正當權益的兼顧與保護。在制度設計上，可以考慮從債權人的類型、持有的債權金額大小、破產(chǎn)申請?zhí)岢龅膫鶛嗳藬?shù)量等方面對債權人資格作出適當?shù)南拗?。例如，職工債權人可以申請企業(yè)破產(chǎn)，但其應當經(jīng)過職工代表大會或者全體職工三分之二以上多數(shù)同意方可行使申請權。而普通債權人申請企業(yè)破產(chǎn)者，其享有的債權金額應當達到一定標準即法定最低債權金額，或者債權人的數(shù)量達到法定人數(shù)時方能申請。