□ 楊柳（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）

《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十五個五年規(guī)劃綱要》強(qiáng)調(diào)：“落實民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法，完善配套法規(guī)政策制度體系，從法律和制度上保障平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、有效保護(hù)合法權(quán)益?！?月9日，最高人民檢察院工作報告指出，加強(qiáng)涉企執(zhí)法司法監(jiān)督。堅持和落實“兩個毫不動搖”，貫徹民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法，依法平等保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)，服務(wù)穩(wěn)就業(yè)、穩(wěn)企業(yè)、穩(wěn)市場、穩(wěn)預(yù)期，促進(jìn)營造法治化營商環(huán)境。在民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法頒布實施后，針對民營企業(yè)的法律保護(hù)體系日趨專業(yè)化，而這一過程需要不同部門法相互配合，刑法作為后置法，在整個民營企業(yè)的法律保護(hù)中通過自身的強(qiáng)制力提供了兜底性的保障。刑法對民營企業(yè)的平等保護(hù)，應(yīng)以促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展為原則，基于實質(zhì)法益損害合理界定涉民營企業(yè)罪與非罪的界限，避免保護(hù)不力或過度保護(hù)，保證民營企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)活動中與國有企業(yè)具有同等地位，從而實現(xiàn)對民營企業(yè)的實質(zhì)化平等保護(hù)。

刑法平等保護(hù)民營企業(yè)的實踐誤區(qū)

刑法對民營企業(yè)的平等保護(hù)應(yīng)避免陷入同樣保護(hù)、過度保護(hù)等誤區(qū)，錯誤運用刑法保護(hù)措施不僅背離民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法的立法初衷，還易導(dǎo)致刑法無法保護(hù)民營企業(yè)的實質(zhì)法益，最終造成整體營商環(huán)境的破壞。

第一，誤將刑法對民營企業(yè)與國有企業(yè)的同樣保護(hù)當(dāng)作平等保護(hù)。平等保護(hù)不是同樣保護(hù)，忽視國有企業(yè)與民營企業(yè)之間的現(xiàn)實差異，將民營企業(yè)與國有企業(yè)同樣保護(hù)，是對平等保護(hù)的誤解，“一刀切”式的名為“平等”實為“同樣”保護(hù)的處理模式，既不合理也不現(xiàn)實，還可能導(dǎo)致對民營企業(yè)的不平等保護(hù)。

第二，誤將刑法對民營企業(yè)的過度保護(hù)視為平等保護(hù)。以保護(hù)民營企業(yè)為名，違反刑法規(guī)定給予涉罪民營企業(yè)家從寬處理甚至不作犯罪處理，不是刑法上的平等保護(hù)，而是突破刑法規(guī)定的過度保護(hù)。

第三，誤將增設(shè)新罪作為刑法平等保護(hù)民營企業(yè)的手段。刑法對涉及國有企業(yè)與民營企業(yè)的罪名規(guī)定并不相同，這主要是由民營企業(yè)與國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不同決定的。因此，涉國有企業(yè)與民營企業(yè)的罪名差異符合實質(zhì)平等保護(hù)原則。將涉民企犯罪增至與涉國企犯罪相同數(shù)量的做法，無法真正有效地實現(xiàn)對民營企業(yè)的平等保護(hù)。

實質(zhì)界定刑法平等保護(hù)民營企業(yè)的范圍

在促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，刑法不應(yīng)介入沒有保護(hù)必要的領(lǐng)域，而應(yīng)結(jié)合實際情況展開精準(zhǔn)治理，合理確定刑法平等保護(hù)民營企業(yè)的范圍。

首先，刑法對民營企業(yè)的平等保護(hù)通過規(guī)制犯罪行為實現(xiàn)。民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法以專門法的形式，要求綜合運用多種方式實現(xiàn)對民營經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險的治理，而非僅依賴刑法，刑法并不是也不能作為規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)活動的常用措施。在適用強(qiáng)度較弱但負(fù)面作用較小的治理措施無法產(chǎn)生效用時，可以根據(jù)實際情況選擇適用刑事措施，倘若以保護(hù)民營企業(yè)平等市場主體之名，盲目擴(kuò)大刑法保護(hù)范圍，不但不能解決民營企業(yè)的平等保護(hù)問題，反而有損民營企業(yè)自身權(quán)益。

其次，刑法平等保護(hù)民營企業(yè)的依據(jù)在于犯罪行為的實質(zhì)損害。刑法平等保護(hù)強(qiáng)調(diào)在造成相同損害的情況下，不能因為侵害對象的不同而予以不同保護(hù)。

最后，刑法平等保護(hù)民營企業(yè)的核心在于保護(hù)其平等參與市場經(jīng)濟(jì)活動。根據(jù)民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法第三條第3款的規(guī)定，刑法意義上對民營企業(yè)的平等保護(hù)，歸根結(jié)底是要保護(hù)其作為市場主體的“法律地位、市場機(jī)會和發(fā)展權(quán)利”。在刑法上涉及民營企業(yè)平等參與市場經(jīng)濟(jì)活動的犯罪主要是我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”的17個罪名。與民營企業(yè)平等參與市場經(jīng)濟(jì)活動無關(guān)的領(lǐng)域，并不涉及刑法平等保護(hù)問題，應(yīng)避免刑罰范圍的無序擴(kuò)張。

刑法平等保護(hù)民營企業(yè)的實體依據(jù)

刑法介入民營企業(yè)保護(hù)應(yīng)當(dāng)秉持消極立場，以實質(zhì)法益損害作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，從而明確刑事制裁的邊界。

一方面，要避免將民營企業(yè)不規(guī)范經(jīng)營行為拔高定罪。不能動輒將民營企業(yè)不規(guī)范的經(jīng)營行為認(rèn)定為犯罪，應(yīng)該結(jié)合實質(zhì)法益損害判斷民營企業(yè)的經(jīng)營行為是否入罪，從而選擇更為合理的消極立場確定刑事入罪標(biāo)準(zhǔn)。在民營企業(yè)違規(guī)經(jīng)營行為的認(rèn)定中，要充分理解民營企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中面臨的現(xiàn)實困境，妥善處理其不規(guī)范的經(jīng)營行為，著重考量行為的經(jīng)營性與實質(zhì)法益損害性兩個因素，以是否存在實質(zhì)法益損害作為判斷行為是否入罪的核心標(biāo)準(zhǔn)。既要防止將不規(guī)范經(jīng)營行為拔高定罪，也要防止將犯罪行為降格認(rèn)定為不規(guī)范經(jīng)營行為。以實質(zhì)法益損害作為評判標(biāo)準(zhǔn)符合促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展訴求，也避免了刑事制裁范圍不當(dāng)擴(kuò)張造成的負(fù)面影響。

另一方面，要防止將民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛行為認(rèn)定為犯罪。涉嫌犯罪的民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛通常在“形式上”是符合犯罪構(gòu)成的，要深入分析產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛的實質(zhì)原因，以是否存在實質(zhì)法益損害作為判斷刑法是否介入的基準(zhǔn)。例如，對于民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛與詐騙犯罪的區(qū)分，主要從兩個方面進(jìn)行判斷：一是判斷民營企業(yè)是否存在非法占有目的。在經(jīng)濟(jì)糾紛中發(fā)生的欺騙行為，由于行為人與被害人之間存在交易行為，容易混淆民事糾紛與刑事犯罪之間的界限，此時應(yīng)根據(jù)是否存在真實的交易行為判斷民營企業(yè)是否存在非法占有目的。若不存在真實的交易行為，則可以肯定非法占有目的的存在，應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪；若存在真實的交易行為，不能肯定非法占有目的的存在，即便存在一定程度的欺騙，也不宜認(rèn)定為詐騙犯罪，而應(yīng)當(dāng)作為經(jīng)濟(jì)糾紛處理。二是判斷民營企業(yè)是否存在財產(chǎn)損失。從最終結(jié)果來看，沒有給被害人造成財產(chǎn)損害，則尚未造成實質(zhì)法益損害，不能認(rèn)定詐騙犯罪。將“形式上”符合刑事詐騙犯罪，但實質(zhì)上不具有處罰必要性且具有其他救濟(jì)途徑的行為認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)糾紛，是基于實質(zhì)法益未受損而作出的實質(zhì)出罪選擇，對于保護(hù)和促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要意義，也充分彰顯了司法公正的理念。

刑法平等保護(hù)民營企業(yè)的程序保障

實現(xiàn)刑法意義上的實質(zhì)化平等保護(hù)，要進(jìn)一步加強(qiáng)對民營企業(yè)以及民營企業(yè)家的權(quán)益保障。對民營企業(yè)的權(quán)益保障是實現(xiàn)實質(zhì)平等的必由之路。

第一，辦理涉民營企業(yè)犯罪案件應(yīng)當(dāng)避免趨利性執(zhí)法司法。趨利性執(zhí)法司法是指以謀取經(jīng)濟(jì)利益或者完成考核指標(biāo)為目標(biāo)，違反法律規(guī)定以及公正原則的執(zhí)法司法行為，與民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法的宗旨相悖。實踐中，由于執(zhí)法司法“因地而異”和趨利性執(zhí)法司法多發(fā)生在“異地”而非“本地”，如何規(guī)范適用異地管轄是避免趨利性執(zhí)法司法需要解決的主要問題，對此應(yīng)將涉民營企業(yè)犯罪案件分為民營企業(yè)單位犯罪和民營企業(yè)工作人員犯罪兩種情形。對于民營企業(yè)單位犯罪應(yīng)當(dāng)由民營企業(yè)所在地司法機(jī)關(guān)管轄；對于民營企業(yè)工作人員損害民營企業(yè)利益的犯罪則應(yīng)考慮以民營企業(yè)工作人員犯罪地或居住地確定管轄權(quán)。

第二，針對涉罪民營企業(yè)家進(jìn)行羈押必要性的實質(zhì)審查，切實保障民營企業(yè)家合法權(quán)益。從某種程度上來說，保護(hù)民營企業(yè)家就是保護(hù)民營企業(yè)。從刑事法的視角而言，保護(hù)民營企業(yè)家一方面要求對涉案民營企業(yè)家進(jìn)行嚴(yán)格的程序與實體審查，準(zhǔn)確界分民營企業(yè)家個人行為與屬于民營企業(yè)的企業(yè)家經(jīng)營行為，避免不當(dāng)入罪導(dǎo)致冤錯案；另一方面要求貫徹少捕慎訴慎押刑事司法政策，避免因民營企業(yè)家涉罪使企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營陷入困頓。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)綜合案件具體情況和公共利益考量等因素，審查判斷起訴必要性，依法保障民營企業(yè)家的人身自由，便于其從事企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理。此外，在處理涉及民營企業(yè)家的涉案財物時，應(yīng)根據(jù)案件實際情況判斷查封、扣押、凍結(jié)的范圍、數(shù)額和時限，保障民營企業(yè)家自身的合法財產(chǎn)不受非法侵害。

民營經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法，明確了促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和民營經(jīng)濟(jì)人士健康成長的重要意義，為刑法平等保護(hù)民營企業(yè)的體系構(gòu)建提供了指南。