《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第七條是廣告語混淆行為受反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的直接法律依據(jù)。然而，以反不正當(dāng)競爭法規(guī)制廣告語混淆行為，仍面臨如何認(rèn)定廣告語“有一定影響”，如何判斷是否“引人誤認(rèn)”，以及如何平衡經(jīng)營者權(quán)益與公共利益等難點問題。本文訪談相關(guān)專家，就廣告語未獲商標(biāo)注冊可否受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)、擅自使用與合理使用的界分、引人誤認(rèn)的認(rèn)定和以反不正當(dāng)競爭法規(guī)制廣告語混淆行為與公共利益的關(guān)系四個問題作出分析。

未獲商標(biāo)注冊的廣告語可受保護(hù)

我國對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)采取商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法互補(bǔ)的二元體系的模式。司法實踐中，相關(guān)判決明確區(qū)分了商標(biāo)注冊授權(quán)確權(quán)程序與民事訴訟中的保護(hù)，明確二者適用不同的法律標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)路徑。未能獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊的廣告語，也可能獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

華東政法大學(xué)教授黃武雙認(rèn)為，商標(biāo)注冊與反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的關(guān)鍵差異在于：商標(biāo)注冊是“事前確權(quán)”，審查嚴(yán)格；反不正當(dāng)競爭法保護(hù)是“事后救濟(jì)”，更注重實際市場效果和可能混淆后果。廣告語申請商標(biāo)注冊時被以缺乏顯著性駁回后，若該廣告語不屬于商標(biāo)法規(guī)定的禁用標(biāo)志，且在市場中已實際形成“第二含義”，應(yīng)可適用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。

中國政法大學(xué)教授陶乾認(rèn)為，對商標(biāo)“獲得顯著性”的要求側(cè)重于評估該標(biāo)志是否通過使用已與單一申請人建立了唯一、穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。而反不正當(dāng)競爭法意在制止特定市場競爭中的混淆行為，保護(hù)市場主體的特定標(biāo)識上已實際形成的商譽(yù)，因此對“有一定影響”的認(rèn)定則更為寬松。法院在個案中判斷在特定市場范圍內(nèi)，該標(biāo)識是否已具有足夠的知名度與識別力。因此，即使一個標(biāo)識因無法滿足商標(biāo)注冊時對顯著性的高標(biāo)準(zhǔn)要求而被駁回，仍有可能被認(rèn)定構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法上“有一定影響”的標(biāo)識。

北京理工大學(xué)教授曲三強(qiáng)認(rèn)為，商標(biāo)法保護(hù)的是注冊商標(biāo)專用權(quán)，而反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的是未注冊標(biāo)識通過使用形成的商譽(yù)和競爭利益。兩者保護(hù)門檻不同，反不正當(dāng)競爭法對“有一定影響”的要求一般低于商標(biāo)法對“獲得顯著性”的要求。即使相應(yīng)廣告語未達(dá)到商標(biāo)注冊所需要的“顯著性”標(biāo)準(zhǔn)，只要能夠證明其通過使用已經(jīng)在相關(guān)公眾中形成一定影響，具有一定的知名度，且第三人的擅自使用行為可能引起市場混淆，就應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。

武漢大學(xué)教授寧立志認(rèn)為，在具體判斷上，商標(biāo)法“獲得顯著性”的審查更側(cè)重于標(biāo)識本身是否已經(jīng)足以“蛻變?yōu)椤鄙虡?biāo)，即相關(guān)公眾是否將其作為指示來源的標(biāo)志來認(rèn)知。而反不正當(dāng)競爭法上“有一定影響”的判斷更側(cè)重于該標(biāo)識在市場上所形成的競爭利益，即其知名度是否達(dá)到了他人擅自使用容易引起混淆、從而需要法律干預(yù)的程度。同時，由于司法權(quán)具有獨立性，行政機(jī)關(guān)所作出的“不具有顯著性”的決定，并不能影響司法機(jī)關(guān)對該標(biāo)識是否“有一定影響”的裁決。

總之，廣告語在商標(biāo)注冊申請中因缺乏顯著性被駁回，僅說明其不一定符合商標(biāo)注冊條件，并不意味著其在市場中無法通過使用獲得識別力，更不當(dāng)然喪失其獲得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的資格。只要能夠證明其在市場上“有一定影響”，即可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法尋求保護(hù)，對抗他人的混淆行為。同時，黃武雙介紹，“有一定影響”的地域與行業(yè)范圍不要求全國性和全面性，只需在特定地域、特定消費(fèi)群體、特定行業(yè)內(nèi)具有一定影響即可。例如，在南京“二條小白樓”案中，“二條小白樓”雖未全國知名，但在本地文創(chuàng)圈已形成穩(wěn)定認(rèn)知，即可受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。

擅自使用與合理使用的界分

《反不正當(dāng)競爭法》第七條中“擅自使用”的認(rèn)定關(guān)鍵在于如何解釋“使用”。從規(guī)制廣告語混淆行為的視角，判斷“擅自使用”的核心在于該使用行為是否可能導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，從而損害經(jīng)營者合法權(quán)益或擾亂市場競爭秩序，“擅自使用”應(yīng)為商業(yè)性使用。

寧立志認(rèn)為，商業(yè)性使用的核心特征在于“營利性”和“競爭性”，即該使用行為嵌入在經(jīng)營活動之中，旨在提升自身競爭優(yōu)勢、吸引客戶或擴(kuò)大市場份額。商業(yè)性使用區(qū)別于個人使用、學(xué)術(shù)研究或新聞報道等非營利性使用，其判斷關(guān)鍵在于行為是否具有“經(jīng)營活動的性質(zhì)”和“競爭的目的”。同時，反不正當(dāng)競爭法上的“擅自使用”行為不應(yīng)嚴(yán)格限定于相同或類似商品或服務(wù)。在主觀上，實施“擅自使用”行為的經(jīng)營者具有“搭便車”“攀附商譽(yù)”的故意或過失，而合理使用行為出于善意，通常是為了說明自身商品或服務(wù)的特點、用途等，無攀附他人商譽(yù)的意圖。在客觀后果上，合理使用并不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源或經(jīng)營者關(guān)系產(chǎn)生混淆。

曲三強(qiáng)認(rèn)為，區(qū)分“擅自使用”與“合理使用”，可從使用目的、形式、方式、效果來進(jìn)行考察。就合理使用而言，一是具有目的正當(dāng)性，應(yīng)為描述自身產(chǎn)品特征而非搭便車；二是具有形式必要性，一般難以存在可替代性表達(dá)；三是具有方式合理性，即使用方式不應(yīng)突出、醒目，行為人主動采取了避免混淆的措施；四是具有效果非混淆性，即使用行為通常不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。

黃武雙認(rèn)為，是否為商業(yè)性使用的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)在于，相應(yīng)使用是否服務(wù)于經(jīng)營者自身的商業(yè)目的，是否可能造成市場混淆或搭便車效果。同時，直接獲利型和間接促進(jìn)型均構(gòu)成商業(yè)性使用。為保護(hù)公共領(lǐng)域，馳名標(biāo)識或強(qiáng)關(guān)聯(lián)場景下方可跨類保護(hù)。執(zhí)法與司法應(yīng)更關(guān)注行為本身的混淆風(fēng)險，而非事后損害結(jié)果。

陶乾認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法下的擅自使用更側(cè)重于行為主體具有主觀故意以及行為后果是足以造成市場混淆。反不正當(dāng)競爭法場景下的合理使用是指因客觀描述、說明商品而使用相關(guān)標(biāo)識，既不具有識別商品來源的目的，也不會引人誤認(rèn)為與他人商品存在特定聯(lián)系。“擅自使用”與“合理使用”在使用目的、使用方式、主觀惡意、使用結(jié)果等方面均存在差異。

實踐中有行為人辯稱使用特定用語僅為文化意義上的表達(dá)性使用，例如表達(dá)“企業(yè)愿景”，但只要其在商業(yè)推廣中突出展示其他經(jīng)營者的廣告語，即便客觀上確實承載了表達(dá)企業(yè)愿景的功能，也可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在認(rèn)定是否構(gòu)成合理使用時，應(yīng)遵循利益平衡原則，在保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的同時應(yīng)兼顧公共利益和自由競爭。

引人誤認(rèn)的認(rèn)定

依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第七條，“引人誤認(rèn)”是混淆類不正當(dāng)競爭行為的重要構(gòu)成要件，其目的在于防止相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源、主體身份等產(chǎn)生混淆。中國政法大學(xué)教授范明志認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是行為而非標(biāo)識本身，因此在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時，除了考察涉案廣告語是否發(fā)揮了識別功能外，還需考察他人擅自使用該廣告語的行為是否導(dǎo)致或可能導(dǎo)致市場混淆。

黃武雙認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》第十二條，可將“引人誤認(rèn)”和“足以引人誤認(rèn)”明確解釋為“容易導(dǎo)致混淆”，這意味著不要求證明實際發(fā)生混淆，而采用“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)。“引人誤認(rèn)”不僅限于商品來源混淆，還包括更廣泛的關(guān)聯(lián)關(guān)系誤認(rèn)：主體關(guān)聯(lián)關(guān)系誤認(rèn)、認(rèn)可關(guān)系誤認(rèn)?！爸黧w關(guān)聯(lián)關(guān)系誤認(rèn)”是指消費(fèi)者雖知非同一主體，但誤認(rèn)為二者存在投資、許可、合作、加盟等特定聯(lián)系；“認(rèn)可關(guān)系誤認(rèn)”是指消費(fèi)者誤認(rèn)為相應(yīng)經(jīng)營者認(rèn)可、推薦或背書了其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)。

曲三強(qiáng)認(rèn)為，在司法實踐中，即使沒有證據(jù)證明已經(jīng)發(fā)生了實際混淆，只要法官綜合判斷認(rèn)為存在混淆可能性，即可認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。是否存在混淆可能性應(yīng)基于相關(guān)公眾的注意力、標(biāo)識的顯著性、知名度、近似程度、商品關(guān)聯(lián)度等因素來綜合判斷?！耙苏`認(rèn)”并不限于對商品來源的直接誤認(rèn)，而是包含了多種與商業(yè)標(biāo)識相關(guān)的混淆形式。

陶乾認(rèn)為，引人誤認(rèn)的類型包括來源混淆與關(guān)聯(lián)混淆。來源混淆是指消費(fèi)者被誤導(dǎo)，認(rèn)為所涉商品或服務(wù)直接來自他人，即對商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的身份發(fā)生混淆。關(guān)聯(lián)混淆是指誤認(rèn)為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系。

據(jù)了解，在相關(guān)司法實踐中，法院在認(rèn)定“混淆可能性”時，除了重點考察消費(fèi)者認(rèn)知因素外，往往也會考量以下兩個因素：一是原被告廣告語之間的近似程度；二是原告廣告語的知名程度。通常認(rèn)為，知名度越高，其保護(hù)范圍越寬，他人稍加模仿便容易引發(fā)市場聯(lián)想與混淆。

規(guī)制混淆行為與公共利益的關(guān)系

以《反不正當(dāng)競爭法》第七條混淆條款規(guī)制廣告語混淆行為與公共利益存在何種關(guān)系？特定廣告語最終被認(rèn)定為受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的標(biāo)識，是否意味著經(jīng)營者將獨占這一公共語言資源？

黃武雙認(rèn)為，對廣告語混淆行為進(jìn)行規(guī)制，需證明“有一定影響”且使用行為導(dǎo)致“引人誤認(rèn)”的結(jié)果，可見該保護(hù)本身就具有高度謙抑性，因此不會產(chǎn)生將公共語言資源普遍私有化的后果。反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的是經(jīng)營者積累的商業(yè)信譽(yù)，而非語言本身。特定廣告語獲得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)并不意味著授予相關(guān)經(jīng)營者獨占使用該用語的排他權(quán)，此時他人仍有權(quán)在一定限度內(nèi)合理使用該用語，因此該語言資源背后的公共利益并不會因反不正當(dāng)競爭法保護(hù)而遭受不利影響。再者，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)特定廣告語的同時也是保護(hù)消費(fèi)者利益、維護(hù)良好的市場競爭環(huán)境，這實質(zhì)上也屬于公共利益的內(nèi)涵。相關(guān)司法實踐已建立成熟的利益平衡框架，能夠在個案中對上述兩種不同公共利益進(jìn)行動態(tài)協(xié)調(diào)。

陶乾認(rèn)為，在不正當(dāng)競爭糾紛的個案中，對具有較高知名度和顯著性的特定廣告語給予法律保護(hù)，不會影響或損害公共利益。其一，從促進(jìn)公平競爭與保護(hù)消費(fèi)者利益的角度來看，廣告語的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)具有維護(hù)公共利益的正向效應(yīng)。具有顯著性的廣告語屬于企業(yè)的商業(yè)標(biāo)識，屬于知識產(chǎn)權(quán)的組成部分。廣告語不僅是經(jīng)營者的宣傳工具，更是商譽(yù)載體，同時也是消費(fèi)者識別商品來源的一種途徑。如果任由他人隨意攀附、模仿具有識別商品或服務(wù)來源功能的廣告語，會導(dǎo)致市場信號失真，引發(fā)消費(fèi)者“混淆誤認(rèn)”，損害經(jīng)營者和消費(fèi)者利益。反不正當(dāng)競爭法規(guī)制擅自使用他人廣告語的行為，既保護(hù)了信息傳遞的準(zhǔn)確性，也維護(hù)了誠信經(jīng)營的市場環(huán)境。這本質(zhì)上就是從“效率與誠信”維度來保護(hù)公共利益。

陶乾表示，從知識產(chǎn)權(quán)與公共領(lǐng)域的邊界來看，反不正當(dāng)競爭法對廣告語的保護(hù)是有限度的保護(hù)，并非創(chuàng)設(shè)絕對的專屬權(quán)利，這一特性從根源上避免了對公共利益的不當(dāng)侵蝕。廣告語本身具有一定的描述性，具有傳情達(dá)意的屬性，表達(dá)了一定的含義，即“第一含義”。當(dāng)廣告語經(jīng)過長期使用產(chǎn)生“第二含義”，即公眾一看到該語詞就能將其與特定經(jīng)營者聯(lián)系起來時，法律應(yīng)給予其保護(hù)，從而維護(hù)市場經(jīng)營者通過使用和宣傳而在廣告語上積累的商譽(yù)。但與此同時，法律并不會禁止公眾對于廣告語“第一含義”的描述性使用。

范明志認(rèn)為，擅自使用他人有一定影響的廣告語并可能導(dǎo)致混淆的行為依法應(yīng)予規(guī)制，但如果廣告語所使用的語言文字本屬公共資源，任何人不得壟斷。若其他經(jīng)營者使用相同或類似用語僅旨在描述自己商品的客觀特點，或說明商品歷史沿革等，且使用方式合理、未造成混淆，就應(yīng)認(rèn)定為描述性使用，而非不正當(dāng)競爭行為。對于《反不正當(dāng)競爭法》第七條第4款兜底條款的適用，只要在事實上符合該規(guī)定，且雙方存在競爭關(guān)系，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，此時便無須再考慮公共領(lǐng)域保留問題。（法治網(wǎng)研究院 楊幸芳 王冠男）